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与大陆法上的行政行为无效理论不同的是,美国联邦最高法院的判决并不是建立在征兵办的决定明显错误的基础上。
[34]其次,两者的构成要件并不完全一致。[28]参见[德]哈特穆特•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第254页。
下面以美国法上三个方面的判例来说明:一是对错误征召兵役的抵制,二是对管制言论的违宪行为的抵制,三是对警察违法命令或者违法逮捕的抵制。《国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2002年纠风工作实施意见的通知》,国办发[2002]27号(凡是按规定应该公示而没有公示的,农民有权拒绝缴纳)。法律没有规定的,一般不能无视行政执法要求而直接行动。[15]迈耶的理论对德国和日本的学界产生了巨大影响,又通过日本影响了中国。[52]与行政诉讼中的合法性审查标准相比,明显违法的标准要苛刻得多。
沃克案与夏托华斯案源于同一个事件,区别仅仅在于,在游行的前一天,申请人接到州法院的一纸命令,禁止游行。当事人在行政过程中提出异议,能够给行政机关一个自我纠正的机会。[20]参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第112-116页(公定力乃国家意志优越效力的结果)。
联邦最高法院认为,征兵办对法律的理解错误,麦卡特母亲去世的事实不改变他作为唯一存活儿子的地位。或者人们需要相对确定、和平、彼此安全的生活秩序[19]。[59]这一精神在该法2006年的修正案第42条中延伸适用于对涉嫌违法事项有关的单位和个人进行的调查。(二)管制言论的违宪法律美国有大量涉及宪法第一修正案中言论自由的案例,这里只举一个夏托华斯案件。
当一个公民承认现存的基本法律秩序,但基于自己对法律的判断认为一个行政行为违法,他争议的只是一个行政行为的效力。有学者认为行政行为无效和一般违法最后都应诉诸法院裁判,在后果上没有区别,因此行政行为无效概念没有意义,拒绝权也没有必要。
在实践中,公民拒绝行政执法的,行政机关应当尽可能采取转处罚或者其它替代手段,慎用强制。面对这些问题,单凭复议、诉讼一类的救济渠道和检查考核、责任追究等监督手段已经不足以遏止,赋予公民和企业拒绝权成为限制行政权力滥用的必要措施。公民认为行政行为违法,只是根据他自己的理解认为它违法、不可接受,它可能涉及但并不必然涉及道德良知。如果据以执行的行政决定不成立(例如依法应当作出书面决定而未作出的),尚未产生可执行效力(例如行政决定载明的履行期限尚未到期),或者根本上是无效的,当事人有权抵制。
《中小企业促进法》第6条也规定,对于任何单位违反法律、法规向中小企业收费和罚款,或者向中小企业摊派财物的,中小企业有权拒绝。转处罚本身也应当合理。《道路交通安全法》(2003年)第19条规定,公安交通管理部门以外的任何单位或者个人不得收缴、扣留机动车驾驶证。因此,行使拒绝权的公民完全有别于无法无天的梁山好汉。
只要公民对行政违法行为的拒绝应当得到某种方式的承认,例如径自拒绝履行而不承担妨碍公务的责任,拒绝权的概念就不是没有意义。第三,其它救济措施的有效性,即其它救济措施能够在多大程度上减轻或者补偿当事人的损害?第四,相关的公共利益的重要性,即如果允许当事人抗拒行政违法行为,对行政秩序的损害有多大?对于拒绝权行使的具体条件,可以区别行政行为的性质和行政违法的情形,分别讨论。
[52]最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(法释[2000]8号),第95条。针对行政强制这一实践中行政违法比较严重、公民违抗频发的领域,《行政强制法》有必要作出回应(很遗憾,没有)。
法律没有明确规定的,如果行政机关和行政人员严重违反法律,公民在其实体权利面临侵害,而且难以获得及时、充分救济的情况下,也可以行使拒绝权。对几名黑人的有罪判决也被推翻,理由是任何人不得因为拒绝警察违宪的命令而受到惩罚。二、应以证书方式做成而未给予证书者。麦卡特既没有去体检,也没有提出申诉。在列举几种无效情形后,该条规定:行政行为具有严重瑕疵,并且根据全部相关情况判断,该瑕疵明显的,行政行为无效。法官在判决书里没有详细阐述,公民不事先寻求救济而事后提出异议是否允许。
[12]因此,与公民不服从、国民抵抗权不同,公民行使拒绝权并非挑战一国的法律秩序,而只是挑战行政机关及其执法人员对法律的宣称。该案中,6名黑人青年在一个仅供白人的公园里打球,警察接到报告后赶过来要求他们离开,他们拒绝。
在下列情况下,当事人似应可以拒绝:(1)行政人员在执法时没有出示证件表明其身份,或者没有说明其执法意图,以致当事人无法判断其处境的。当事人对行政机关法律适用不服的,原则上要求当事人寻求直接救济,而不得在事后面临刑事追诉时提出间接抗辩。
但是,该案的原则只适用于藐视行政行为,而不适用于藐视法院命令。[40]两者的差异显示,美国法院非常强调司法决定的效力,对于违抗法院命令的人态度要严厉得多。
法庭也许是法治秩序的中心,但绝对不是法治秩序的全部。一、行政行为效力争议与公民拒绝权在现有文献中,对相关问题的讨论不同视角交错、各种话语杂陈,这给讨论带来了困扰。公民对行政行为的效力有争议,通过抗拒行政违法这种独特的方式,以及随后的复议、诉讼等法律程序,可以最严肃地提出法律问题的争议,检验并发展法律。Comment: The Right to Resist Unlawful Arrest, 7 Natural Resources Journal 119(1967)。
章志远:《行政行为无效问题研究》,载《法学》2001年第7期。有评论者批评美国法院对待行政违法行为的效力缺少一个一致的原则,并试图以利益平衡的方法来统一相关的考虑。
最高法院可以发布这方面的典型案例,以加强对审判业务的指导。前引[1],姜明安主编书。
[8]参见[古希腊]索福克勒斯:《安提戈涅》,罗念生译,载《索福克勒斯悲剧四种》,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版。法律对行政不作为的后果作了明确规定的[81],从其规定。
法院判决认为,规划部门的工作人员在执法过程中,由于行为欠规范,相对人不予配合和协助,致使双方发生争执。另一方则以行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为归宿,主张承认公民的拒绝权(抵抗权)。第三,行政行为无效与公民拒绝权的标准是否一致,是值得怀疑的。[17]参见[日]杉村敏正:《论行政处分之公定力》,载城仲模主编:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1988年版,第180、181页。
伯明翰市游行管制的法规缺乏精细、客观、明确的标准,侵犯宪法保护的言论自由,因而无效。征兵办向他发出警告,并要求他去征兵办报到。
这样的抵制行为应当被认为是完全正当的。这一点与大陆法是相近的,但它在美国似乎有更宽泛的例外。
五、内容违背公共秩序、善良风俗者。[32]大陆法国家和地区的法律对此也做了规定。


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